法治之难：大清法治建设的失败

 

　　礼教和法理代表两种不同的法律思想。前者乃传统儒家化法律思想，以维护宗法制度;后者是西方近代法律思想，以维护“人权”为号召，进而希冀实现资本主义制度。祖宗之法已然分崩离析，而社会上的“传统”与“潜规则”却照旧我行我素，此即近代中国的法律与社会。

 

 

　　1913年7月13日，骤雨方停，碧空如洗，京师湖广会馆内，正在召开一场追悼会。会堂两旁，密密麻麻摆放着各式大小花圈，有的诔词曰：“先生精研法学，沟通中外，著述之富，髦期不倦，培植后进，成就尤多，觥觥巨行，举世所仰”;有的悼唁云：“纂修法典，熔铸东西，不为古囿，不畏俗嗤”。其中最醒目的一副挽联写道：

　　任支那法系于一身合周汉唐元明以迄清朝酌古准今岂徒考据词章融通国粹，

　　识世界大同之主义参英美法德日而成新律治内安外宜乎环瀛裨海洋溢声名。

　　如许祭辞所推崇之人，即于清末开启中国法律近代化的法学名家沈家本。虽曾沟通中西法系，融汇新旧律例，沈氏一生却对中国传统律法向近代法理转变之蹇滞念念不忘，耿耿于怀，用其言所形容为：“创法难，变法尤难”。缘何至此?不妨从清末修律一事讲起。

　　刺刀下的变法

　　庚子之年，八国联军攻入北京，慈禧太后仓皇西逃，途中不仅威严丧尽，而且饱尝了颠沛流离之苦，狼狈不堪，斯文扫地。她不无辛酸地自述其经历：“连日奔走，不得饮食，既冷且饿，途中口渴，命太监取水，有井矣而无汲器，或井内浮有人头，不得已，采秫枇杆与皇帝共嚼，略得浆汁，即以解渴。昨夜我与皇帝仅得一板凳，相与贴背共坐，仰望达旦”。痛定思痛之余，当政者不得不反思治国之策，“自播迁以来，皇太后宵旰焦劳，朕尤痛自刻责，深念近数十年积习相仍，因循粉饰，以致成此大衅，现在议和，一切政事尤须切实整顿，以期渐图富强”。这意味着拉开了清末十年新政改革之序幕。

　　1901年1月29日，那拉氏以光绪帝的名义在西安颁布上谕，下诏变法，承认在“万古不易之常经”外，无“一成不变之治法”。也承认“中国之弱，在于习气太深，文法太密，庸俗之吏多，豪杰之士少，文法者庸人，借为藏身之图，而青吏倚为牟利之符，公事以公犊相往来，而毫无实际，人才一以资格相限制，而日见消磨，误国家者在一私字，困天下者在一例字”。结论即“大抵法积则敝，法敝则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张”。修律一事遂提上日程。

　　同时，面对清廷有意修律与西方法理接轨之举动，列强纷纷示好。如英国首先承诺中国倘进行法律改革，即放弃领事裁判权。其后，美国、日本、葡萄牙也相继作出类似承诺。虽此承诺仍是镜花水月，却极大地刺激了清政府的修律热情，成为晚清修律的直接动因。

　　1902年2月，清廷下诏：“中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著名出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆纂修，请旨审定颁行。总期切实平云，中外通行，用示通变宜民之主意。”据该上谕，袁世凯、张之洞、刘坤一连衔上疏奏称，西方各国“其变法皆从改律入手”，中国改革亦概莫能外，为此举荐沈家本、伍廷芳主持修律馆。不久，清廷下诏“著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。从此，沈家本开始其主持修律的生涯。

　　治国必须有法

　　清廷委派沈家本担此重任，可谓知人矣。沈家本，字子惇，别号寄簃，清光绪年间进士，早年入仕，历任天津知府、刑部左侍郎、法部右侍郎、修订法律大臣、资政院副总裁等职。考取功名后， 沈“专心法律之学”，成绩斐然。每逢刑部重要案件及重要奏稿， 堂官皆点名交由沈处理，可见当时他“以律鸣于时”殆非虚言。沉潜郎曹诸多年，沈有关律学成果频出，一发而不可收，先后撰成《压线编》《律例偶笺》《律例杂说》《刑法杂考》《秦谳汇存》《驳移汇存》《学断录》《刑案汇览》《读律校勘记》等书，为中国古代律学研究的深入作出了极大贡献，从而也确立了自己清代律学大家的地位。但就是这样一位精通律例、才干俱佳的人才， 入刑部近三十年，却迟迟未得重用， 仍是司员。后来由于刑部尚书薛允升的推荐，沈家本才结束几十年的刑部司员生涯，升为天津太守。

　　庚子之变后，经过两个月的长途奔波， 沈家本于1901年2月底到达西安。国难识忠臣， 朝廷先任命其为光禄寺卿， 不久就改任刑部右侍郎， 后又改任左侍郎，从此他长期主政刑部。劫后余生的沈家本重归刑部， 感慨甚多， 于国于己，于是写诗以“努力勿懈怠”自勉。

　　沈氏所主持修律大业，堪称“前无古人”之举。中华法系自战国李悝《法经》以降， 在秦汉初具规模， 至隋唐达到系统之境界， 影响深远。而后在宋元明清时期又有若干发展，虽历代王朝法典递相传习演进， 但在两千多年中整体上没有实质性的变化。而这套中华法系，其内核实乃一“礼”字。何谓“礼”?《礼记》有云：“礼事起于燧皇，礼名起于黄帝”，起初属于古老中国的一种社会现象。西周年间，周公制礼，实际上是将这种上古时代的社会习惯借助礼系统化、规范化，建立一套贵贱尊卑的等级秩序和制度。历史学家瞿同祖先生曾指出：“儒家所主张的社会秩序是存在于社会上的贵贱和存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的差异，要求人们的生活方式和行为符合他们在家族内的身分和政治、社会地位。不同的身分有不同的行为规范，这就是礼。儒家认为只要人人遵守符合其身分、地位的行为规范，便可维持理想的社会秩序，国家便可长治久安了。因此儒家极端重视礼在治理国家上的重要性，提出礼治的口号。”儒家这套礼治理念，经过与先秦法家思想的融合，实现了儒法结合，即形成了法典化的礼。故后世儒者尽量将儒家之“礼”掺入法典，达到援礼入法之效，经过数百年努力，使得《唐律》“一准乎礼”，终究完成了法律的儒家化，礼教的法典化。

　　故沈家本所要破除的，正是这种被儒家礼教层层包裹的中华法典，说到底，他要撼动祖宗之法，重建近代法律。

　　此既是时势所迫，亦是沈氏之追求。沈家本认为，“世未有无法之国而能长治久安者”。治国必须有法，倘若立法不善，也等于无法。故立法当立善法。善法确立，方能推行法治，强国富民。他以日本为例，正是“明治以来，采用欧法”，于是“君臣上下，同心同德，发愤为雄，不惜财力，以编译西人之书，以研究西人之学，弃其糟粕，而撷其英华，聚全国之精神，胥贯注于法律之内，故国势日张”。反观清末中国，“法律之学世皆懵暗，自古己非，积习相仍，于今为甚”。故复兴中国法学并使之近代化之急迫与必要，显而易见，难怪沈氏呼吁“法学之讲求，乌可缓乎?”

　　礼法之争

　　根据慈禧“参酌各国法律”、“务期中外通行”的修律方针，沈家本指出“参考古今，博缉中外”、“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”，提出“会通中西”的修律原则。

　　修律之初， 沈家本与同伍廷芳决心先从翻译外国良法人手， 用重金广揽翻译人才，大量译介德、日、英、美、法等近代强国的民、商、刑、诉讼等法， 为着手修律做准备。在积极介绍外国法的同时， 沈家本还派人前往日本及欧洲各国进行考察，实地了解资本主义法律制度， 并聘请外国法学专家来华讲学， 并参与法律制定其间。这些举措使近代西方国家的法政学说， 有系统、成规模地引入中国， 极大地推动了修律工作的展开。经过一段时间的引进与比较，沈家本最终选择了大陆法系，并以德、日为蓝本。究其缘由，大致因为首先德日两国社会情况和法律传统心理与中国颇为近似。当时的直隶总督袁世凯曾讲：“各国政体，以德、日为近似吾国。”德日传统专制统治相对较长，历经数次改革，但在政治上仍保留帝制，经济上没有触及地主利益，此恰是摇摇欲坠的清王朝所梦寐以求的改革模式。其次，毋庸置疑，德国法是欧洲优秀的法律之一，它对罗马法之传统既有继承，更有发展，又促使德国经济、军事飞速发展，成为欧洲后起之秀。当然最重要的直接启示在于，日本明治维新后，在大量模仿德国法的基础上，制订了自己的法律。明治维新使日本一跃而为世界强国，从地理位置上看，中日两国一衣带水，从法律传统上看，同出一源，皆属中华法系。故学习日本，条件便利，顺理成章。

　　随着修律的深入开展， 专业法律人才问题愈渐突出。因此， 迅速培养精通中西法律的人才，以应修律之需，便成为当务之急。沈家本等人多次上奏朝廷， 陈述培养法律人才的重要性和紧迫性。在获得朝廷批准后， 他们积极筹备办学， 终于在1906年9月成立了中国近代第一所中央官办法律学校——京师法律学堂。自京师法律学堂设立后， 全国各省纷纷兴办法律学堂， 如江西法政学堂、湖南速成法政学堂、湖北法政学堂、奉天法政学堂、吉林法政学堂等。伴随示范效应之扩展， 于大量培养法律人才的同时， 也带来了现代法律知识的传播及先进法律理念的变革， 从此中国的法学教育步入了急速发展的全新阶段。

　　光有良法与懂法之人，尚不能达成良法之治，立善法须天下之人共守之，法治才能圆满，而法律之遵守更需要全社会人人皆养成法治素养与意识。为此，1910年10月，在沈家本的支持与推动下，中国近代第一个全国性的法学学术团体——北京法学会成立。沈被推选为首任会长。次年5月， 法学会刊物《法学会杂志》创刊， 中外法学家纷纷为之撰写文章，法律研究渐趋热潮。中华民国成立后，《法学会杂志》复刊，沈家本欣然为之撰写了《法学会杂志序》。他深情期望“异日法学昌明， 巨子辈出， 得与东西各先进国媲美者， 斯会实为之先河矣”。

　　凡涉改革之事，往往是理想很丰满，现实很骨感。自修律始，至清覆灭，沈家本一直同各种反对势力进行博弈，其中礼法之争最具代表性，亦贯穿始终。

　　自1906年始， 沈家本先从删改清朝最基本的法典《大清律例》着手， 对旧律进行改造。《大清律例》颁行于乾隆五年， 沿用一百多年， 改动不大，已不合时宜。删改《大清律例》，首要是废除凌迟、袅首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑。沈氏上书朝廷，“刑法之当改重为轻”， 为“今日仁政之要务”， 将死刑缩控于斩决、绞决二项， 并减少死刑条款。带着条陈， 沈彻夜不眠，并让家人准备了一个厚厚的垫子， 若不能废除如许恶法， 就一直跪下去。清廷也认同刑律与立宪关系密切， 新刑律尤为宪政重要之端， 于是应允批准。

　　尽管沈家本为修律大臣，全面主持修律工作，但由于修律涉及中国古代法律制度的重大改革问题，势必牵一发而动全身，随之修改《大清律例》工作之深入，每每触及到旧制度与旧观念之要害处，故反对势力之反弹在所难免，史称“礼法之争”。礼法之争中的礼指礼教，法指法理。法理，是西方资产阶级的法学用语，中国古代法律中并无此词。只是伴着近代西学东渐，这一用语渐被中国法律学者所采用。按照沈家本的解释，法理就是“法律之原理”。以沈家本为代表的法治派，主张从旧刑律中，废除“子孙违反教令罪”和“和奸罪”，却遭到以劳乃宣为代表的礼教派的激烈反对，他们认为这种删除不仅是几个罪名的存废问题，而是关系到传统道德、礼治的兴败问题。因此，这场激烈的争论，实际上已升格为中西文化冲突的层面。据参与其事的董康记述，当资政院法典股审核新刑律相关争议时，“新旧之争，关于此点较前尤剧，所谓甚嚣尘上也。反对之领袖为劳乃宣，被选为资政院议员。康因兼职宪政编查馆科员，政府遣派出席，被咨询……时邀至法律股辩论，几于舌敝唇焦。”议场之辩论，因礼法双方情绪失控，导致秩序大乱。最后，因观点始终无法调和，只好采用投票法表决。后因资政院会期时间已过，新刑律全文在议场并没有全部议完。新刑律虽由清王朝上谕颁布，然关于“和奸无夫妇女罪”一条也终因礼教派占优势而获通过，这说明以法救国、依法治国之路阻力重重，举步维艰。一言以蔽之，礼教和法理代表两种不同的法律思想。前者乃传统儒家化法律思想，以维护宗法制度;后者是西方近代法律思想，以维护“人权”为号召，进而希冀实现资本主义制度。

　　朝堂争辩虽告一段落，可是礼法之争却以另一种形式继续进行。礼教派甚至对法理派提出弹劾，沈家本被迫于1911年2月辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职。

　　法治，未竟之事

　　虽修律大业戛然而止，壮志未酬，不过在沈家本的主持下，清末制定各类新法律草案的成绩依然显著。短短数年， 起草的主要新法有《大清新刑律》《大清商律草案》《刑事民事诉讼法草案》《法院编制法》《违警律》《大清监狱律草案》《大清刑事诉讼律草案》《大清民事诉讼律草案》和《大清民律草案》数十种之多。速度之快、效率之高、涉及之广让人叹为观止。沈家本领导诸位中外法学家合力起草的各部门法打破了中华法系的传统体制， 贯穿于其中大量民主进步思想的法律原则， 实现了巨大的变化。例如民法中的契约自由原则、私有财产所有权原则， 刑法中的罪刑法定原则、罪刑相应原则， 诉讼法中的公开审判原则、法庭辩论原则、证据原则以及近代法治国家的律师制度、独立审判制度、公司法制度等。尤其关键的是， 在各重阻力之下， 中国第一部具有近代意义的专门刑法典——《大清新刑律》草案终于在1907年初稿完成。《大清新刑律》打破了有两千年传统的诸法合体的编纂形式， 删除了附例及与刑律无关的条文， 改为“ 总则”“分则”两编， 取消了“十恶”罪， 废除了“八议”“减”“请”“官当”等维护官僚利益的特权，实行罪刑法定原则， 改刑罚为主刑和从刑。这已深具现代意义。

　　时光总让人感慨如白马过隙一般，清末修律事件距今已有百余年，然其影响与启示依然触动着一代代的中国人。上世纪四十年代，时执教西南联大的著名法学家蔡枢衡先生曾如此剖析新法为何不能与中国社会相适应：“20世纪中国的环境虽然围绕着近代的现代的工商业社会，中国社会自身对内却还保留有浓厚的农业社会色彩，用不着把个人作单位，把竞争作前提，把法治作理想的近代的现代的法律。换句话说：现实的中国社会并不十分需要现代中国所有的各种法律。”祖宗之法已然分崩离析，而社会上的“传统”与“潜规则”却照旧我行我素，此即近代中国的法律与社会。此种魅影似于二十一世纪也未能全然消褪。是故法治，仍是一个未完成的进行式，沈家本所念兹在兹的“创法难，变法尤难”七字诀，想必会继续在我们后人耳边萦绕……